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五、变法修律之二——民事制度
大清民律草案 | 背景 | 由修订法律馆与礼学馆共同承担，总则、债权、物权三编由日本法学家松冈 义正起草，亲属与继承由修订法律馆会同礼学馆制定，于 1911 年 11 月完成 |
内容 | （1）采纳各国通行的民法原则 | |
（2）以最新最合理的法律理论为指导 | ||
（3）充分考虑中国特定的国情民风，确定最适合中国风俗习惯的法则，并适应社会演进的需要 | ||
（4）前三编以“模范列强”为主，体例结构取自德国民法典，采取了私有财产所有权不可侵犯、契约自由、过失致人损害应予赔偿等基本原则 | ||
（5）后两编以“固守国粹”为主，所有涉及亲属关系以及与亲属关系相关联的财产关系，均以中国传统为主 | ||
商事立法 | 第一阶段 | 《钦定大清商律》《公司注册试办章程》《商标注册试办章程》《商标注册试办章程细目》《破产律》 |
第二阶段 | 《大清商律草案》《破产律草案》《保险规则草案》《改订大清商律草案》《银行则例》《银行注册章程》《大小轮船公司注册给照章程》等 | |
特点 | （1）“模范列强，博稽中外”为立法原则 | |
（2）法典编纂结构和立法技术上，体现了“照顾商事活动简便性，以宽为主”的要求 | ||
（3）带有半殖民地法律的烙印 |
例1：清末变法修律中，清廷制定了中国历史上第一部民法草案。该草案共分五编，其中由修订法律馆会同礼学馆起草的部分是（2013单43）
A.总则 B.债权 C.物权 D.继承
例2：《大清民律草案》后两编“亲属”与“继承”的起草机关是（2006单42）
A.礼学馆 B.修订法律馆 C.资政院 D.宪政编查馆
例3：清末颁行的商事法律包括（2011多62）
A.钦定大清商律 B.破产律
C.公司注册试办章程 D.商标注册试办章程
六、变法修律之三——诉讼制度
司法机关 的调整 | 改刑部为法部 | 法部掌管全国司法行政事务，并改省按察使司为提法使司，负责地方司法行政工作及司法监督 |
改大理寺为 大理院 | 大理院作为全国最高审判机关，在地方设立高级审判厅、地方审判厅和初级审判厅，形成新的司法系统 | |
实行审检合署 | 检察厅对刑事案件进行侦查、提起公诉、实行审判监督，并可参与民事案件的审理，充当诉讼当事人或公益代表人 | |
诉讼 审判制度 的改革 | （1）在诉讼程序上实行四级三审制度 | |
（2）规定了刑事案件的公诉制度、附带民事诉讼制度、民事案件的自诉及代理制度、证据制度、保释制度等，并承认律师辩护的合法性 | ||
（3）规定了辩论、回避、审判公开，明确了预审、合议、公判、复审等程序，吸收了司法独立、辩护等司法原则，但并未真正实施 | ||
（4）初步规定了法官及检察官考试任用制度 | ||
（5）改良监狱及狱政管理制度 | ||
大理院 审判编制法 | 中国近代意义之第一部法院编制法 | |
明确民刑分理的体制，确认司法独立原则，并规定了不同审级的审判方式， 引进西方审判监督机制，确立四级三审制 | ||
法院编制法 | 引进诸如审判独立、公开审判、民刑分理、审检分立、合议制等 | |
刑事民事 诉讼法草案 | 以区分民刑诉讼、建立陪审制度和实行律师制度为核心内容 | |
大清刑事诉讼律草案 | 引进西方近代的诉讼原则和制度，如民刑分理、审判公开、陪审制度与辩护 制度、废除刑讯逼供、采取据众证定罪等 | |
标志着中国古代重实体、轻程序传统的终结 | ||
大清民事 诉讼律草案 | 采用近代西方国家民事诉讼通用的“当事人主义”、法院不干涉及辩论等原则 | |
例1：清末司法改革后，全国的最高审判机关是（2009单40）
A.大理院 B.大理寺 C.法部 D.刑部
例2：中国历史上第一部具有近代意义的法院组织法是（2015单43）
A.裁定官制谕 B.大理院审判编制法
C.法院编制法 D.暂行法院编制法
例3：清廷于1910年颁布的《法院编制法》对于中国传统司法体制和审判制度进行重大改革。该法所确立法律原则和制度包括（2018多50）（2018法多30）
A.审判独立 B.合议制 C.民刑分理 D.审检分立
七、变法修律的影响和意义
修订法律馆 | 沈家本、伍廷芳修订法律大臣 |
指导思想 | “中外通行，有裨治理” |
修律特点 | （1）立法指导思想上，一方面借用西方近现代法律制度的形式，另一方面坚持中国固有的制度内容，即成为清末变法修律的基本宗旨 |
（2）内容上，一方面继续保持肯定和维护专制统治的传统，另一方面又大量引入西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守的内容与先进的近代法律形式同时显现于新订法律法规之中 | |
（3）法典编纂上，改变了“诸法合体”的形式，分别制定或起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织法等，形成了近代法律体系的雏形 | |
（4）实质上，修律是在保持君主政体前提下进行的，既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式 | |
修律影响 | （1）直接导致了中华法系的解体 |
（2）为中国法律的近代化奠定了基础 | |
（3）在一定程度上引进和传播了西方近代法律学说和法律制度 | |
（4）在客观上推动了中国资本主义经济的发展和教育制度的现代化 |
例1：下列关于晚清修律的表述，正确的有（2012法多29）
A.晚清修律确立了四级三审制的司法审级制度
B.《大清现行刑律》是中国第一部近代意义上的刑法典
C.《大清民律草案》的编纂体例主要仿效《法国民法典》
D.晚清修律改变了中国“诸法合体”的立法传统，初步形成了近代法律体系
例2：下列关于清末修律的表述，正确的是（2012单44）
A.清末修律进一步完善了中华法系
B.通过修律，清政府收回了“治外法权”
C.清末修律的成果随着清王朝的覆灭而失去影响
D.清末修律改变了中国传统上的“诸法合体”，形成了近代法律体系的雏形
简答题：
1.简述清末商事立法的主要特点。
【参考答案】
（1）以“模范列强”“博稽中外”为立法原则。商事法典的制定从体例到内容，皆模仿西方资本主义国家的商法，同时在内容上注意吸收和反映中国传统的商事习惯。
（2）在法典编纂结构和立法技术上，充分体现了照顾商事活动简便性及敏捷性的要求，以宽为主。
（3）带有半殖民地法律的烙印。
清末商法虽有种种不足之处，但客观上基本适应了当时社会经济发展的要求，是中国近代商事立法的开端。
2.简述清末修律的主要特点和历史意义。
【参考答案】
清末修律的主要特点是：
第一，在立法指导思想上，借用西方近现代法律制度的形式，坚持中国固有的制度内容，即成为清朝统治者变法修律的基本宗旨。
第二，在内容上，一方面在新修新订的法律中继续保持肯定和维护专制统治的传统；另一方面，大量引入西方法律理论、原则、制度和法律术语，使得保守的内容和先进的近代法律形式同时显现于新订法律法规之中。
第三，在法典编纂形式上，修律改变了中国传统的“诸法合体”的形式，明确了实体法之间、实体法与程序法之间的差别，分别制定、颁行或起草了有关宪法、刑法、民法、商法、诉讼法、法院组织法等方面的法典或法规，形成了近代法律体系的雏形。
第四，在实质上，修律是在保持君主政体的前提下进行的，既不能反映人民群众的要求和愿望，也没有真正的民主形式。
清末修律活动在客观上仍产生了显著的影响，具有以下历史意义：
首先，修律导致中华法系走向解体。
其次，修律为中国法律的近代化奠定了基础。
再次，修律在一定程度上引进和传播了西方近现代法律学说和法律制度。
最后，修律在客观上有助于推动中国资本主义的发展和法学教育的近代化。
3.简述清末司法机关的调整。
【参考答案】
清末对传统的司法组织体制进行了较大调整：
其一，改刑部为法部，掌管全国司法行政事务，以使行政与司法分立，并改省按察使司为提法使司，负责地方司法行政工作及司法监督。
其二，改大理寺为大理院，作为全国最高审判机关，在地方设立高级审判厅、地方审判厅和初级审判厅，形成新的司法系统。
其三，实行审检合署，在各级审判厅内设置相应的检察厅，对刑事案件进行侦查、提起公诉、实行审判监督，并可参与民事案件的审理，充当诉讼当事人或公益代表人。
4.简述清末诉讼审判制度的改革。
【参考答案】
清末引进了一系列西方近代诉讼审判原则和具体制度，包括：
第一，在诉讼程序上实行四级三审制度。
第二，规定了刑事案件的公诉制度、附带民事诉讼制度、民事案件的自诉及代理制度、证据制度、保释制度等，并承认律师辩护的合法性。
第三，在审判制度上，允许辩论，实行回避、审判公开等，明确了预审、合议、公判、复审等程序，并吸收了西方国家一系列司法原则，如司法独立、辩护制度等，但并未能真正实施。
第四，初步规定了法官及检察官考试任用制度。
第五，改良监狱及狱政管理制度。
分析题
1.“现行通商交涉事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行通例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有俾治理。”
——《修律上谕》
结合对上述材料的理解，请简要分析材料体现的内涵。
【参考答案】
这段文字的基本含义是：在通商交涉事宜繁重的情况下，沈家本、伍廷芳应该根据时局的变化，参考西方国家的法律制度，仔细研究，妥善处理，修律务必要采用先进的法律制度，同时要适合国情，维护专制统治和伦理纲常，做到有裨治理。
该文字表明，清末修律在立法指导思想上，始终贯彻着仿效外国资本主义的法律形式，固守中国封建法制传统的方针。
一方面清政府迫于激变的时局，不得不改弦更张，参酌各国法律进行变法修律；另一方面又固守中国封建制度的内容，维护伦理纲常，这便是清政府变法修律的基本宗旨。
清末修律是清朝统治者为维护其统治，在保持君主专制的前提下进行的，因而既不能反映群众的要求与愿望，也没有真正的民主形式。
2.“准是刑法之源，本乎礼教。中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重。但只可采彼所长，益我所短。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革。”
——《修律上谕》
请简单翻译上述材料的意义并结合所学阐述个人观点。
【参考答案】
（1）上述材料可翻译为：刑法的本源在礼教。中外各国礼教内容不同，因此刑法的规定也不相同。中国一向重视纲常礼教，因此对于“干名犯义”等条款，立法时务必予以关切。修律时应当扬长避短。凡是关系到有关伦理纲常的条款，不能草率变革。
（2）这段文字表明，清末修律是在维护纲常伦理的基础上对法律的修订，不是“全盘西化”，不是对西方法律的照搬，而是在效仿西方的同时保留中国的法律传统，修律不能违背中国的礼教和国情。
这种不改变中国传统经义的前提下，对法律的一些技术性问题加以改进的修律，其宗旨和目的实际上是以维护传统法律为主，变革为辅，并不能解决清末存在的制度问题，必将走向社会的腐朽和衰败。
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