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第四章 汉代法律制度
一、汉代法律形式
例1：汉代律无正条时，可以援引典型判例作为裁断案件的依据。由此形成的法律形式称（2014单36）
A.律 B.令 C.科 D.比
例2：中国法制史上出现的下列法律形式中，具有判例法性质的有（2012法多30）
A.教民榜文 B.廷行事 C.决事比 D.则例
二、汉律六十篇
立法思想 | 汉初时黄老思想“约法省刑” | 汉武帝时董仲舒“德主刑辅” | |
汉高祖 | 约法三章 | 杀人者死，伤人及盗抵罪，悉除去秦法 | |
萧何《九章律》9篇 | 《盗律》；《贼律》；《囚律》；《捕律》；《杂律》；《具律》；《户律》（户籍、田赋、婚姻）；《兴律》（征发徭役、 城防守备）；《厩律》（牛马畜养、译传） | ||
叔孙通《傍章律》18篇 | 朝廷礼仪 | ||
汉武帝 | 张汤《越宫律》27篇 | 宫廷卫禁 | |
赵禹《朝律》6篇 | 朝贺制度 | ||
三、文景刑制改革
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汉文帝 | 直接原因：缇萦上书 |
黥（墨）刑改为髡钳城旦舂，劓刑改为笞三百，斩左趾改为笞五百，斩右趾改为弃市 | |
评价：“外有轻刑之名，内实杀人” | |
汉景帝 | 笞三百改为笞二百，后又改为笞一百；笞五百改为笞三百，后又改为笞二百；颁布《箠令》 |
四、主要立法
危害中央集权罪名 | 阿党附益 | 官吏与诸侯王勾结 |
左官 | “舍天子而仕诸侯” | |
非正 | 非嫡系子孙继承爵位 | |
出界 | 诸侯王擅自出封国疆界 | |
僭越 | 诸侯逾制 | |
漏泄省中语 | 泄露朝廷机密 | |
酎金 | 诸侯贡金成色不足 | |
事国人过员 | 诸侯王在王国内滥征人力，扩张势力者 | |
危害国家安全罪名 | 蔽匿盗贼／沈命 | “群盗起不发觉，发觉而弗捕满品者” |
见知故纵 | ||
群饮酒 | 三人以上无故群饮 | |
通行饮食 | 为盗贼提供饮食，传递情报，充当向导 |
五、汉代诉讼制度
汉代法律儒家化 | 亲亲得相首匿 | 思想渊源：孔子“父为子隐，子为父隐，直在其中” |
直系三代血亲之间和夫妻之间，除犯谋反、大逆以外的罪行，均可因互相隐匿犯罪而免于刑罚 | ||
卑幼隐匿尊长，不追究刑事责任，尊长隐匿卑幼，除死罪上请，一般犯罪不追究刑事责任 | ||
上请 | 一定范围内的官僚贵族及其子孙犯罪，不交普通司法机关处理，而是奏请皇帝裁决，减免刑罚 | |
春秋决狱 | 以儒家经典（公羊《春秋》）的精神和事例作为司法审判的根据，其原则是 论心定罪 | |
汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”的必然产物 | ||
在司法实践中往往造成司法腐败 | ||
秋冬 行刑 | 一般死刑在秋霜降之后，冬至之前执行 | |
谋反大逆“决不待时” |
六、汉代监察制度
中央 | 御史台为最高监察机关，长官为御史大夫，下设御史中丞 | |
东汉三独坐：尚书令、御史中丞、司隶校尉 | ||
御史九条：汉初惠帝时颁行的监察法规 | ||
地方 | 汉武帝时把全国分为 13 个监察区，每区派刺史 1 人 | |
六条问事 | 强宗豪右田宅逾制，以强凌弱，以众暴寡 | |
不奉诏书，遵奉典制，背公向私，旁诏守吏，侵渔百姓，聚敛为奸 | ||
二千石不恤疑案，风厉杀人，怒则任刑，喜则淫赏，烦扰刻薄，剥截黎元，为百姓所疾，山崩石裂，妖祥讹言 | ||
二千石选署不平，苟阿所爱，蔽贤宠顽 | ||
二千石子弟恃怙荣势，请托所监 | ||
二千石违公下比，阿附豪强。通行货赂，割损正今 | ||
七、汉代经济制度
专卖 | 盐铁酒国家专营 |
抑商 | 告缗令：向商人征收苛重的财产税，并鼓励告发不如实申报财产、不按令纳税的商人 |
外贸 | 汉武帝开辟“丝绸之路” |
严禁铁、兵器、马匹、铜钱等与匈奴互市 |
例1：西汉武帝时颁布“告缗令”的目的主要是（2006单34）
A.加强社会治安管理 B.加强对外贸易管理
C.推行国家专卖制度 D.推行重农抑商政策
例2：汉代法律规定的对外贸易的违禁物包括（2011多61）
A.丝绸 B.马匹 C.兵器 D.铜钱
分析题：
1.“（西汉大司农颜异）异与客语，客语初令（制造白鹿皮币）下有不便者，异不应，微反唇。（御史大夫张汤）汤奏异当九卿见令不便，不入言，而腹诽，论死。自是之后，有腹诽之法（比），以此而公卿大夫多谄谀取容矣。”
——《史记·平准书》
问题：（1）汉代中央的监察组织是什么？
（2）结合颜异与张汤的官职，阐述汉代中枢机构的变化。
（3）“自是之后，有腹诽之法（比）”，什么是“比”？
（4）汉代法律形式有哪些？各有何特点？
【答案】
（1）汉朝中央设御史台，为最高监察机关，长官为御史大夫，职掌全国的最高监察权。
（2）汉沿秦制，中央机构的主要官吏为“三公九卿”，太尉、丞相、御史大夫位列三公，大司农位列九卿。西汉中期，汉武帝为加强皇权，分散和削弱了相权，将丞相改为大司徒，掌管民政、财政和教育；太尉改为大司马，仍掌管军事；御史大夫改为大司空，掌管土木营造。新的三公互不统属，直属于皇帝。九卿也由丞相统辖改为由三公分管。“分职授政，以考功效”，便于发挥政权组织的统治效能，是汉朝政权机构不断完善的标志。
（3）比，又称决事比，是指在律无正条时允许审判的官员比照援引典型判例作为裁断案件的依据。由于比具有灵活性和针对性，故被广泛应用。
（4）汉代的法律渊源具有多样性，主要包括律、令、科、比。
“律”是汉代最基本、最主要的法律形式，具有相对稳定性和普适性。
“令”是皇帝随时颁布的诏令，具有极强的针对性和灵活性。它的效力高于“律”，既可弥补“律”的不足，也可代替甚至废除“律”的规定。
“科”从“课”发展而来，是律以外规定犯罪与刑罚以及行政管理方面的单行法规，作为一种法律渊源是律令的补充。
“比”则为典型案例，在律无正条时，比即成为司法判决的依据。由于比的方便与灵活，数量极多又缺乏严格的整理统一，以致“罪同论异”。
2.“齐太仓令淳于公有罪当刑，诏狱逮系长安。淳于公无男，有五女，当行会逮，骂其女曰：‘生子不生男，缓急非有益！’其少女缇萦，自伤悲泣，乃随其父至长安，上书曰：‘妾父为吏，齐中皆称其廉平，今坐法当刑。妾伤夫死者不可复生，刑者不可复属，虽后欲改过自新，其道亡繇也。妾愿没入为官婢，以赎父刑罪，使得自新。’书奏天子，天子怜悲其意，遂下令曰：‘……今法有肉刑三，而奸不止，其咎安在？……今人有过，教未施而刑已加焉，或欲改行为善，而道亡繇至，朕甚怜之。夫刑至断支休，刻肌肤，终身不息，何其刑之痛而不德也！岂为民父母之意哉！其除肉刑，有以易之。’”
——《汉书·刑法志》
问题：（1）材料中“法有肉刑三”是指哪些刑罚？其共同特点是什么？
（2）从材料可知，汉文景时期废除肉刑的直接原因是什么？体现了汉代何种立法指导思想？
（3）文帝与景帝分别采取了什么样的刑制改革措施？
（4）如何评价汉文景时期的刑制改革？
【答案】
（1）墨刑、劓刑、腓刑。都属于“刻肌肤，断肢体”的肉刑反映了早期社会刑罚的残酷。
（2）缇萦上书。黄老思想与“约法省刑”。
（3）文帝下令除肉刑，把黥刑（墨刑）改为髡钳城旦舂，改劓刑为笞刑三百，改斩左趾为笞刑五百，改斩右趾为弃市刑。
景帝在文帝改革的基础上进一步改革：
其一，两次减少笞刑数目：第一次，将笞三百改为笞二百，笞五百改为笞三百。第二次，又分别减笞三百为二百，笞二百为一百。
其二，颁定《箠令》，规定竹板长五尺，宽一寸，末梢薄半寸，并削平竹节；笞打的部位是臀部，笞打过程中不得中途换人等。
（4）在司法实践中弊端很多：一是扩大了死刑范围，如斩右趾改为弃市死刑；二是出现变相死刑，劓刑、斩左趾因笞数太多，受刑者难保性命，造成“外有轻刑之名，内实杀人”的后果。
文景时期的刑制改革顺应了历史发展，使以肉刑为主的刑制摆脱了原始形态，为后世五刑体系的建立奠定了基础。
3.“春秋之听狱，必本其事而原其志；志邪者不待成，首恶者罪特重，本直者其论轻。”
——《春秋繁露·精华》
“故《春秋》之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”
——《盐铁论·刑德论》
“申屠蟠（东汉时人）字子龙，陈留外黄人也，少有名节。同县缑氏女玉为父报仇，外黄令梁配欲论杀玉。蟠时年十五，为诸生，进谏曰：‘玉之节义，足以感无耻之孙，激忍辱之子，不遭明时，尚当表旌庐墓，况在清听，而不加哀矜！’配善其言，乃为谳，得减死论。乡人称之。”
——《后汉书·申屠蟠传》
问题：（1）缑玉为父报仇却得免死罪，体现了汉代哪项司法制度？
（2）该项司法制度确立于何时？其最重要的原则是什么？
（3）如何评价该项司法制度？
【答案】 （1）“春秋决狱”也称“引经决狱”，是指以儒家经典（主要是《春秋》）的精神和事例作为司法审判的根据，它是汉武帝确立“罢黜百家，独尊儒术”的必然产物。
（2）春秋决狱始于西汉中期。
春秋决狱最重要的原则被认为是“论心定罪”，即以《春秋》之义去考察犯罪者的主观动机，再对案件作出裁决。春秋决狱的原则，按照董仲舒的论述应该是“本事原志”，即春秋决狱，应兼顾事实和动机。
（3）东汉后期律学兴起，学者以儒学思想注释《九章律》，称为“章句”，司法上也往往被引用断狱， 影响极大。
（4）春秋决狱是特定历史条件下形成的一种特殊审判方式。除了对律学的推动和对审判原则的修正外，它还促进了法律儒家化的进程，开辟了引礼入法的通道。但是，由于儒家经典教义不具有法的规范性和确定性，法吏又往往不谙晓儒术，于是在司法实践中常常任意比附，造成司法专断和腐败的局面。
4.材料一：八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄，虽有死罪不加刑焉。
——《礼记·曲礼》
材料二：甲小未盈六尺，有马一匹自牧之，今马为人败，食人稼一石，问当论不当？不当论及偿稼。
甲盗牛，盗牛时高六尺，系一岁，复丈，高六尺七存，问甲何论？当完城旦。
——《法律答问》
请运用中国法制史的知识和理论，分析上述材料并回答下列问题：
（1）材料一与材料二在确定刑事责任能力的标准方面有何区别？
（2）秦朝为何采用该标准确定刑事责任能力？
解析：
（1）材料一的意思是80岁以上的老人及7岁以下的幼童犯罪，可免予刑罚处罚。西周时期确定刑事责任能力的标准是年龄。材料二反映了秦朝确定刑事责任能力的标准是身高，身高不足六尺，无须承担刑事责任。
（2）秦朝是中国历史上唯一以身高作为追究自然人刑事责任判断标准的朝代。秦朝采用该标准，有多种原因：
①秦国人通过武力征服天下，但是长年的战乱导致档案材料缺失，统一后的秦国很难清楚掌握六国的人口年龄等基本情况。因此秦朝统治初期，采用了直观的身高作为追究自然人刑事责任的判断标准。
②秦朝以身高确认刑事责任，在一定程度上受到法家重刑主义思想的影响。
③以身高作为标准，直观简单且操作性强，一定程度上减少了官府人力物力，减少行政成本。
④以身高作为标准，明确了刑罚边缘界限，很大程度上保护了直观可见的弱小群体，维护了社会秩序。
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