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保证合同的相关问题（2021年增修、2009简答题、2010法条分析题、2011年辨析题）
1、概念和特征（2021年增修、2009简答题、2010法条分析题）
保证合同，是指为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。
保证合同的特征包括：
（1）从属性。从属性表现在保证合同与主债之间具有从属关系，以主债的存在为成立前提，随主债的变更而变更，因主债的消灭而消灭。保证合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。
（2）单务性和无偿性。在保证合同中，保证人单方面承担财产性义务或者责任，但不因此从对方获得财产利益，对方也不承担对待给付义务，故保证合同为单务合同、无偿合同。至于债务人与保证人之间的关系是有偿还是无偿则没有强制性要求。
（3）相对独立性。保证合同虽然从属于主债，但保证合同是独立于主合同的单独合同，有自己独立的成立要件和生效要件，以及变更和消灭原因。
2、先诉抗辩权以及不能行使先诉抗辩权的情形
先诉抗辩权是指一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有拒绝向债权人承担保证责任的权利。
但是有下列情形之一的除外：（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；（二）人民法院已经受理债务人破产案件；（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。
3、保证合同的效力（2021年增修、2010年法条分析题）
（1）在保证人与债权人之间。
①当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，债权人可以请求保证人承担保证责任。保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。
②保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。一般保证中的保证人还享有债务人和连带责任保证中保证人不享有的先诉抗辩权。
③此外，一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。
（2）在保证人与债务人之间。保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。
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