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《法理学》第九章 法律职业与法律方法(1)

来源:天任考研  |  更新时间:2022-09-15 13:57:07  |  关键词: 《法理学》

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天任考研小编为大家整理了“《法理学》第九章 法律职业与法律方法(1)”相关内容,为报考法学专业的考生们提供指导。更多有关法硕知识点可关注考研备考栏目。


第九章 法律职业与法律方法

一、法律职业

 

1.范围

狭义:法官+检察官+律师

广义:一切受过法律专业训练、从事法律工作的人员

 

2.特点

(1)法律职业的技能特征

(2)法律职业的伦理特征

(3)法律职业的自治特征

(4)法律职业的准入特征

 

任职条件

 

积极要件

(1)具有中华人民共和国国籍

(2)拥护中华人民共和国宪法,享有选举权和被选举权

(3)具有良好的政治、业务素质和道德品行

(4)具有完全民事行为能力

(5)具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士及以上学位;全日制普通高等学校非法学类本科及以上学历并获得相应学位且从事法律工作满三年。参加国家统一法律职业资格考试并获得通过

 

消极要件

(1)因故意犯罪受过刑事处罚的

(2)曾被开除公职或者曾被吊销律师执业证书、公证员执业证书的

(3)被吊销法律职业资格证书的

(4)被给予二年内不得报名参加国家统一法律职业资格考试处理期限未满

或者被给予终身不得报名参加国家统一法律职业资格考试处理的

(5)因严重失信行为被国家有关单位确定为失信联合惩戒对象并纳入国家

信用信息共享平台的

3.建设德才兼备的高素质法治工作队伍(大纲变化)

 

坚持立德树人,德法兼修,努力培养造就一大批高素质法治人才及后备力量。

坚持抓住领导干部这个“关键少数”,是全面推进依法治国的关键问题。

领导干部具体行使党的执政权和国家立法权、行政权、监察权、司法权,是全面依法治国的关键。

全面推进依法治国必须抓住领导干部这个“关键少数”,不断提高他们运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力,要求他们做尊法学法守法用法的模范。

要坚持依法治权,用宪法和法律法规设定权力、规范权力、制约权力、监督权力,把权力关进法律和制度的笼子里。


二、法律解释

(一)法律解释概述

 

特点

(1)法律解释对象是法律规定

(2)法律解释与具体案件密切相关

(3)法律解释具有一定的价值取向性

(4)法律解释受到解释学循环的制约

 

分类

 

法律解释主体

正式解释

(法定解释)

(有权解释)

由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上约束力的解释

立法解释

司法解释

行政解释

 

非正式解释

(学理解释)

由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束

力的解释

这种解释不被作为执行法律的依据,但在法律适用、法学研

究、法学教育、法制宣传以及法律发展方面还是有着很重要的意义

法律解释尺度

字面解释

条文的字面含义所作的解释

限制解释

小于其文字本来含义的解释

扩大解释

广于其字面本来含义的解释

 

法的解释方法

 

文义解释

(语法解释)

(文理解释)

严格遵循法律规范的字面含义的一种以尊重立法者意志为特征的解释

其特点是将解释的焦点集中在语言上,而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理

 

历史解释

通过对法律文件制定的时间、地点、条件等历史背景材料的研究

通过将这一法律与历史上同类法律规范进行比较研究来阐明

法律规范的内容和含义

体系解释

(系统解释)

通过分析某一法律规范在整个法律体系和所属法律部门中的

地位和作用,来揭示其内容和含义

 

目的解释

从制定该法律时的目的来解释法律

从该法律在当前条件下的需要来解释法律

 

社会学解释

着重于社会效果的预测和社会利益的衡量,根据各种社会因素对法律规范的社会目的和社会效益进行解释

比较法解释

通过比较外国的立法和判例及其原则、经验和效果,进行解释

例1:下列关于法律解释的表述中,能够成立的有(2009多50)

A.法律解释一般是由待处理的案件引起的

B.法律解释是一个客观的过程,不具有价值取向性  

C.并不是所有的法律解释都具有法律效力  

D.法律解释有时可以起到弥补立法不足的作用

例2:下列关于法律解释的表述,能够成立的有(2013多24)

A.法律解释都具有法律效力

B.法律解释实质上是一种类比推理  

C.法律解释随时代发展而发展,并非一成不变  

D.法律解释应当考虑社会需要,有时不限于立法原意

例3:下列关于法律解释的表述,正确的是(2016单13)(2016法单7)

A.国家机关对法律所做的解释均是有权解释

B.我国法律解释体系包括立法解释和司法解释两种形式

C.历史解释的方法既可以用作正式解释,也可以用于非正式解释

D.按解释尺度的不同可以将法律解释分为文义解释与体系解释

例4:四位法学学生旁听法院审理一起刑事案件后,用不同方法对法院涉及案件的刑法条文进行了解释,下列说法正确的是(2018单10)(2018法单5)

A.甲根据最高人民法院1985年发布的案例进行解释,属于历史解释

B.乙结合立法时的社会背景进行解释,属于体系解释

C.丙结合法律的上下文作出解释,属于目的解释

D.丁按照法律条文的字面含义进行解释,属于文义解释

例5:“不可抗力是指不能预见和不能避免的因素。”这一法律解释运用的主要方法是(2008单10)

A.语义解释   B.历史解释   C.目的解释   D.系统解释

例6:法学教授刘某结合我国现行相关法律,对《未成年人保护法》的条款进行解释。该法律解释的方法属于(2021单6)

A.文义解释   B.历史解释   C.目的解释   D.体系解释

(二)法律解释体制


立法解释

概念

全国人大常委会对法律的解释,全国人大常委会的法律解释同法律有同等效力

提出

国务院

中央军委

最高院

最高检

专门委员会

省级人常

作用

阐明法律实施中产生的疑义

适应社会发展,赋予法律规定以新含义

解决法条冲突以及司法解释之间的冲突

当出现法条冲突,而不能用法条竞合的一般规则来解释时, 需要全国人大常委会进行立法解释

最高院和最高检的司法解释发生冲突,应当报请全国人大常委会作最终解释


司法解释

概念

国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所作的解释,包括审判解  释和检察解释

作用

赋予比较概括、原则的规定以具体内容

法律解释适应新的社会情况

对适用法律中的疑问进行统一的解释

对各级法院之间应如何依据法律规定相互配合审理案件,确定管辖以及有关操作规范问题进行解释

通过解释活动,弥补立法的不足


行政解释

概念

国务院及其主管部门对有关法律和法规进行的的解释

作用

对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题所作的解释

国务院及其主管部门在行使职权时对自己制定的法规进行的解释

例1:根据我国法律规定,下列国家机关中,享有正式法律解释权的有(2011多51)

A.全国人民代表大会      B.全国人民代表大会常务委员会

C.最高人民法院       D.最高人民检察院

例2:根据我国《立法法》的规定,下列关于法律解释的表述,正确的有(2014多57)

A.法律解释权属于全国人大常委会

B.全国人大常委会的法律解释的效力低于法律

C.国务院可以向全国人大常委会提出法律解释的要求

D.当法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的,由全国人大常委会解释

例3:《最高法关于案例指导工作的规定》第七条:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案件时应当参照。”下列对于该规定的理解,正确的是(2019单10)

A.人民法院参照指导性案例审理类似案件体现了“同案同判”的要求

B.最高人民法院发布的指导性案例具有普遍的法律约束力

C.最高人民法院发布的指导性案例属于立法活动

D.指导性案例是当代中国的判例法

例4:某市中级人民法院在审理一起姓名权案件时,认为《婚姻法》第二十二条“子女可以随父姓,可以随母姓”的规定需要进一步明确具体含义,于是中止审理,逐级报送至最高人民法院。根据我国宪法和法律,下列做法正确的是(2019单21)

A.该市中级人民法院可以援引宪法作为裁判依据

B.最高人民法院应就进一步明确该条件的具体含义作出司法解释

C.该市中级人民法院应直接报送全国人大常委会,根据请示结果作出判决

D.最高人民法院可向全国人大常委会提出对该条进行法律解释的要求

三、法律推理


形式逻辑方法


演绎推理

 

 

演绎推理是必然性推理,即只要前提为真(正确),则结论一定为真(正确)

演绎推理是从一般到个别的推论,三段论大前提是全称判断,小前提和结论是特称判断

归纳推

归纳推理是或然性推理,前提为真(正确),结论也未必为真(正确),其中完全归纳是必然性推理,不完全归纳是或然性推理

归纳推理是从个别到一般的推论

 

类比推理

 

 

法律领域的类比推理是根据两个案例在事实

特征方面的相似性,推导出将其中一个案例的法律后果也适用于另一个案件的推论

如能否从“禁止小汽车驶入公园”推导出“禁止电动车驶入公园”

辩证逻辑方

 

实质推理

在两个或两个以上相互矛盾的命题中选择一个作为前提的推理

有大前提而不用大前提进行的推理

没有大前提、无法进行演绎推理而采用的推理

实质推理必须建立在事物的辩证法的客观基础之上,而绝不应该是从法官的主观想象中得出结论

1:下列关于法律推理适用条件的有(2014多50)

A.某些法律规定明显落后于社会发展

B.同一位阶的法律规定之间存在抵触

C.因法律规定的复杂性引发了疑难问题

D.作为法律推理前提的两个法律命题相互矛盾

2:下列关于法律推理的表述,正确的有(2016多47)

A.只有在执法和司法活动中,才存在法律推理

B.辩证推理是解决司法疑难案件重要的推理方式  

C.英美法系国家司法活动中既会运用到归纳推理,也会运用到演绎推理

D.在一起案件中,主审法官在法无明文规定时依据当地习惯审理了该案,则他运用的是类比推理

3:下列关于法律推理的说法,正确的是(2013单11)

A.辩证推理和类比推理都属于实质推理

B.演绎推理与归纳推理都采用三段论的推理模式

C.类比推理在我国的司法活动中最被严格禁止的

D.归纳推理和类比推理主要适用于判例法系国家


以上是天任考研小编为大家带来的“《法理学》第九章 法律职业与法律方法(1)”,希望考生们都能备考顺利,考上自己心仪的院校。想了解更多法学专业备考相关内容请关注考研备考栏目。

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